ARTROSCOPIA | VOL. 11, Nº 2 : 105-110 | 2004

ACTUALIZACION

Infecciones Postquirúrgicas prevención legal y tendencias judiciales

Dr. Roberto A. Vázquez Ferreyra

Aún cuando no contemos con estadísticas oficiales, a simple vista puede observarse un incremento notable de las demandas por responsabilidad civil médica o más vulgarmente "mala praxis médica".

La tendencia no es exclusiva de nuestro país, sino que es un dato que se repite en diversas latitudes. En una reciente publicación periodística especializada leíamos que el Colegio de Médicos de Barcelona había registrado en el año 2003 un incremento de reclamos del orden del 39% respecto del año inmediato anterior.

Según se lee en la nota citada "al cierre del 2003 se habían abierto un total de 323 expedientes que afectan a 412 médicos, cuando en 2002 se registraron 199 nuevos casos de reclamación con 264 facultativos implicados".

Esto ha llevado a diversos sectores de la salud y del mercado asegurador a reclamar medidas para racionalizar los juicios por mala praxis médica, pues se advierten marcados abusos bajo el techo protector del beneficio de pobreza o litigar sin gastos. Abusos que se ven reflejados en demandas absurdas o montos indemnizatorios que no guardan ninguna relación con el daño efectivamente sufrido por el paciente.

En cuanto a las demandas absurdas, buena prueba de ella es que se registra un alto índice de rechazo de las mismas. En la nota que mencionamos anteriormente se informa que en Barcelona el 87,2% de las demandas son rechazadas.

Uno de los supuestos que suelen presentarse es el

reclamo indemnizatorio por infecciones hospitalarias, fenómeno que tampoco es exclusivo de nuestro país. Recientemente hemos tomado conocimiento de una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por la que se otorgó una indemnización de 60.000 Euros a la viuda de un paciente que murió tras una operación cardíaca cuyo postoperatorio se complicó por una infección.

En Argentina se registran varios antecedentes jurisprudenciales en los que se discute la responsabilidad de médicos y establecimientos asistenciales por infecciones post quirúrgicas, existiendo una marcada tendencia a exigir la existencia de culpabilidad como requisito previo a una condena, corrigiendo así lo que era el criterio imperante algunos anos atrás, época en que la responsabilidad funcionaba automáticamente ante la presencia de una infección en el paciente.

Sin ánimo de entrar en definiciones propias de la lex artis médica, recordamos que para los Tribunales se entiende por infección intrahospitalaria toda aquella que el paciente adquiere y se manifiesta como mínimo 72 horas después de haber ingresado como paciente para su internación en una clínica, sanatorio u hospital, y que no estaba incubándose en el momento de su ingreso y que hubiese podido ser detectada en ese momento, mediante algún tipo de estudio previo.

Según información que nos ha llegado de especialistas, en los Estados Unidos de Norteamérica, dos millones de persona por año contraen infecciones de esta naturaleza, según datos del Centro de Control y Prevención de Enfermedades, Agencia federal que depende del Departamento de Salud. En Argentina nos dicen que entre 1992 y 2000, en el conurbano bonaerense, los registros hospitalarios indican que las muertes por infecciones intrahospitalarias se han incrementado del 11 al 17,5 %.

Como veníamos diciendo, los tribunales de nuestro país se han ocupado en diversas oportunidades del tema.

Así por ejemplo un tribunal de la ciudad de Buenos Aires ha dicho que: "el sanatorio debe responder por los daños sufridos por el paciente aun cuando se haya limitado a brindar hotelería, pues la infraestructura puesta a disposición de los médicos incluye la asepsia del ambiente, la del instrumental y la del paciente, previa al acto quirúrgico. De tal modo, si bien la clínica no responde por la mala praxis de los médicos, sí lo hace por los inconvenientes derivados de la infraestructura...

Aún cuando el sanatorio demandado se haya limitado a brindar hotelería al paciente, debe responder por los daños sufridos por éste como consecuencia de una infección pues, dado que no ha alegado que la preparación del paciente haya estado a cargo de los médicos, la responsabilidad derivada de la deficiente asepsia debe recaer sobre el sanatorio que prestó la infraestructura para el acto quirúrgico" (2). En el mismo precedente, la Cámara consideró que la circunstancia de que en un mínimo porcentaje de supuestos se produzca indefectiblemente una infección, aún habiéndose puesto en juego todas las previsiones exigibles en materia de higiene, no necesariamente y por sí sola convierte al episodio en una hipótesis de caso fortuito o de fuerza mayor.

En sentido distinto, la Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala IV, en sentencia de fecha 29 de octubre de 1991 consideró que "Tanto la iatrogenia como la infección nosocomial constituyen hechos imprevisibles en la problemática del riesgo terapéutico o quirúrgico, y ni en los más avezados centros hospitalarios del mundo ha sido posible erradicar totalmente la irrupción de infecciones que, por lo general, libran de culpa al médico y al establecimiento asistencial, en razón de que el daño suele ser de naturaleza endógena, es decir, originado en el propio enfermo" (3).

En otro precedente, se dijo que "el posible carácter nosocomial de una bacteria no permite excusar la responsabilidad del establecimiento asistencial por los daños que ella cause -en el caso, una infección post-operatoria culminó con la resección quirúrgica del útero de la actora-, pues en todo caso debió aquél adoptar una mayor diligencia para tratarla adecuadamente" (4).

Sin ánimo de agotar la jurisprudencia sobre el tema, recordamos un fallo de la sala M de la Cámara Nacional Civil (5) en el que se consideró que el ente asistencial asume una obligación de resultado respecto de los daños corporales que puedan sufrir los pacientes. Entre otros considerandos, el Tribunal sostuvo que "...si bien se sostiene que el sanatorio

brindó a la actora hotelería y hospedaje, lo cierto es que la infraestructura puesta a disposición de los médicos que llevaban a cabo la operación incluye la asepsia del ambiente, la del instrumental y la del paciente, previa al acto quirúrgico". No obstante que en el caso el tribunal consideró que se estaba frente a una obligación de seguridad de resultado, lo cierto es que se determinó la presencia de culpa por parte de los médicos intervinientes por cuanto quedó probado que la infección sufrida por la paciente a raíz del germen Enterobacter cloacae fue intrahospitalaria, y que la falta de administración de profilaxis antimicrobiana perioperatoria según normas internacionales ha sido un factor que incidió en el proceso infeccioso.

 

El criterio justo

En un reciente fallo se aplica el criterio que a nuestro parecer es el acertado y que creemos se irá imponiendo paulatinamente en los tribunales de nuestro país. Obvio que para ello no se puede prescindir de los datos que aporta la ciencia médica; sobre todo a la hora de configurar la naturaleza de la obligación asumida por el médico y la institución asistencial.

No olvidemos que en la actualidad existe acuerdo doctrinario y jurisprudencial respecto a la plena aplicación de la clasificación de las obligaciones según sean de medios o de resultado, a la responsabilidad profesional. Es así que también existe acuerdo en considerar que los profesionales del arte de curar (en cualquiera de sus especialidades) asumen obligaciones de medios pues en toda prestación médica existen áleas e imponderables que escapan al control del profesional. Por otra parte, las normas deontológicas y jurídicas que regulan la profesión médica consideran una falta grave prometer curaciones o resultados a los pacientes.

Recuerda el fallo de la Sala D de la Cámara Nacional Civil que con frecuencia se recurrió a la idea de obligación de seguridad de resultado, de esencia objetiva en cuanto al factor de atribución aplicable, para hacerla funcionar en los casos de infecciones hospitalarias.

Tal criterio impone a los profesionales o institución demandada, la prueba del caso fortuito como única causal liberatoria de responsabilidad, siendo insuficiente la prueba de la ausencia de culpa.

Este criterio es demasiado riguroso pues basta con demostrar que el paciente ingresó al centro asistencial sin infección y que a posteriori presenta una infección para que entre a funcionar la responsabilidad galénica, siendo de difícil o imposible prueba para los demandados acreditar el hecho extraño para eximirse de responsabilidad.

La clave para determinar la naturaleza de la obligación asumida por médicos e instituciones asistenciales pasa por la posibilidad de evitar o prevenir cuadros infecciosos en los pacientes.

En el fallo se lee, (con apoyo en fundados dictámenes periciales) que está demostrado que las infecciones que se evidencian en el hospital no son absolutamente evitables aún usando los parámetros de diligencia más elevados en clínicas dotadas de todos los elementos técnicos e infraestructuras que serían de desear.

Se trata de un dato científico del cual el Derecho no puede prescindir, siendo insuficiente la invocación del principio pro damnato para justificar imponer sobre las espaldas de los médicos o de las instituciones, una responsabilidad objetiva que impida la alegación de la ausencia de culpa como eximente de responsabilidad.

De ahí que aplaudimos la solución del fallo, pues realiza un "justo reparto del alea". Es que como bien se dice en los considerandos: "Si, como sucede en el caso, el paciente acude por necesidad a un hospital, y las autoridades de éste aún con el empleo de la más exquisita diligencia no pueden excluir de plano algunos tipos de infección, y a ello se agrega que el propio paciente puede ser portador del germen infeccioso, se me ocurre que cabe ubicar el asunto en el sector de la responsabilidad subjetiva".

El considerar que la obligación asumida por el ente asistencial (y por los propios médicos) es de medios importa que éstos pueden alegar como causal eximitoria la prueba de la ausencia de culpa, la que se traduce en la acreditación de haber cumplido con las normas de asepsia que impone la lex artis médica. Un criterio distinto, que ponga sobre los demandados una obligación de seguridad de resultado, implica exigirles que acrediten el casus o caso fortuito como único eximente de responsabilidad, siendo que en la inmensa mayoría de los casos dicha prueba es diabólica para la institución médica o los profesionales.

Entonces se trata de evitar que una situación procesal difícil se remedie con una solución aún más injusta.

Si bien es cierto que al paciente probar la relación causal le resulta extremadamente difícil, para los médicos o las clínicas, probar el casus, frente a una infección, puede resultarles imposible. Ello por cuanto como quedó dicho, aún empleando la más exquisita de las diligencias, es imposible evitar estas infecciones.

Adoptar el criterio de la obligación de seguridad de resultado implica trasladar los riesgos sin un criterio de justicia que lo justifique. No resulta justo que la institución o los médicos asuman sobre sus espaldas el riesgo propio de la enfermedad del paciente que en definitiva es la causa de la infección.

En todo caso, y tal como surge del fallo comentado, siempre se debe permitir que la clínica o los médicos prueben que hicieron todo lo posible para evitar la infección; es decir que adoptaron las diligencias que impone la lex artis. Pero no se les puede exigir más allá de ello bajo riesgo de encubrir una justicia.

De lo contrario basta que un paciente internado sufra una infección para que la institución médica tenga que soportar el pago de una indemnización, lo que incluso hasta puede llevar a situaciones de abuso. Basta pensar la posibilidad de que una persona portadora de una infección, logre una internación hospitalaria y a partir de allí desencadene la obligación de la institución de tener que afrontar el pago de una indemnización.

De adoptarse el criterio del fallo de la Sala D de la Cámara Nacional Civil, que por cierto es el más ajustado a derecho, la institución podrá demostrar que hizo todo lo que estaba a su alcance para evitar la infección y de esta manera eximirse de toda responsabilidad. Así las cosas el riesgo de la infección incontrolable vuelve a estar en cabeza de quien siempre estuvo, esto es, el paciente.

En síntesis, la obligación de seguridad asumida por el ente asistencial en estos casos, es de medios por lo que no habrá responsabilidad si la institución o el personal médico acreditan que emplearon todos los medios aconsejados por la lex artis para combatir la eventualidad de una infección. Más allá de ello, nada se puede exigir a los demandados.

 

LA PREVENCION

A la luz de estos antecedentes, cobra importancia una vez más el llamado control o prevención de riesgo que tiende a evitar las demandas por mala praxis o en su caso lograr que el resultado de la sentencia sea favorable a los médicos e institución sanitaria.

 

En este camino resulta elemental establecer protocolos de actuación tendientes a evitar o prevenir infecciones, más allá de que no se pueda garantizar un resultado en tal sentido.

A su vez, se deberá contar con documentación suficiente que llegado el caso pueda ser presentada ante el Tribunal a efectos de acreditar que se hizo todo lo que la lex artis médica indica para la prevención de infecciones infra hospitalarias.

Dentro de esta documentación podemos mencionar a esos protocolos de actuación, facturas que acrediten compra de elementos y drogas que se utilizan para la prevención de infecciones. Anotar en la historia clínica de cada paciente todos los pasos que se han realizado y las drogas que se han suministrado para evitar infecciones, etc.

De esta manera si bien nunca se podrá evitar en forma absoluta una demanda por mala praxis, al menos se podrá confiar en que el resultado de un eventual reclamo judicial no terminará en una condena indemnizatoria.

 

NOTAS

  1. Sobre este tema remitimos a VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "El consentimiento informado en la práctica médica" JA, semanario del 22 de agosto de 2001.
  2. CNCiv., sala E 12/8/97, "Barragán, Pablo c. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.", La Ley, 1998-A, 39.
  3. CNCrim. y Corree., sala IV 29/10/91 "Metral, Rodolfo", La Ley 1992-D, 284. Con nota de Jorge Daniel LOPEZ BOLADO, "Reparación al médico condenado por error judicial".
  4. CNCiv., sala G, 5/7/00 en autos "R., P. c. Centro Gallego de Buenos Aires" RCyS, 2001-155.
  5. CNCiv., sala M; 18 de diciembre de 2000 "Recamato de Mina, Norma c. Sanatorio Quintana" JA, semanario del 28 de noviembre de 2001.

Ver nota "Reclaman medidas para racionalizar los juicios por mala praxis médica" de Silvia Stang publicado en La Nación, del 9 de abril de 2004.-

 


Dr. Roberto A. Vázquez Ferreyra
Doctor en Derecho por la UBA
Ex Juez de Distrito Civil y Comercial de Rosario
Profesor de Derecho Civil en UNR y UBA
Asesor Legal de Swiss Medical S.A. - Docthos S.A. -
Qualitas S.A. - Sanitas Nubial S.A. - Medicien S.A. -
Grupo Oroño - Esencial
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